Marco temporal: entenda porquê a tese é inconstitucional e viola os direitos dos povos indígenas

Foto: Lohana Chaves/Funai

Demarcação de terras não apenas garante o direito dos povos indígenas, como também contribui para a conservação ambiental em razão das suas práticas ecológicas e tradicionais

Por Agência Gov | Via Funai

Supremo Tribunal Federal (STF) realiza nesta segunda-feira (5/8), a partir das 14h, a primeira reunião da comissão especial de conciliação designada pelo ministro Gilmar Mendes para tratar das ações que envolvem o marco temporal para demarcação de terras indígenas.

A conciliação foi marcada no bojo de processos nos quais se discute a inconstitucionalidade da Lei nº 14.701/2023. A mencionada lei foi parcialmente vetada pelo Presidente da República por razões de inconstitucionalidade e por contrariar o interesse público, mas os vetos foram derrubados em sua quase integralidade pelo Congresso Nacional.

A Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) já solicitou ao STF o reconhecimento da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 14.701/2023 que contrariam o texto constitucional. Para a Funai, tais dispositivos não apenas consolidam a violação de direitos dos povos indígenas, como também dificultam a implementação da política indigenista.

Entre as disposições prejudiciais para a política indigenista, em especial para a política territorial, está a tese do marco temporal, a vedação à revisão de limites de terras indígenas e a fragilização do direito de consulta aos povos indígenas, além de questões procedimentais para a demarcação de terras.

"A sociedade precisa tomar conhecimento do histórico de violações de direitos dos povos indígenas. Quantos povos não foram dizimados por disputa de terras ou expulsos das áreas que tradicionalmente ocupavam sem poder se defender à altura em ações judiciais que retiraram o seu direito à política territorial?", critica a presidenta da Funai, Joenia Wapichana.

Para Joenia, a demarcação de terras não apenas garante o direito dos povos indígenas, como também contribui para a conservação ambiental em razão das suas práticas ecológicas e tradicionais.

"As terras indígenas são as áreas mais protegidas em relação à degradação ambiental no Brasil. Os povos indígenas são guardiões da floresta. Várias terras demarcadas são verdadeiros cinturões de proteção ambiental em locais que são completamente degradados", ressalta Joenia Wapichana.

Confira a seguir alguns esclarecimentos a respeito do tema:
Quais são as principais alterações trazidas pela Lei 14.701/2023 que prejudicam a atuação da Funai?

A Lei 14.701 traz a previsão da teoria do Marco Temporal, no artigo 4º, a qual estabelece que os povos indígenas tinham que estar habitando determinados locais em 5 de outubro de 1988 para que seja possível realizar a demarcação de terra indígena de ocupação tradicional. Esse ponto contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal, no Tema 1031 com repercussão geral, julgado em setembro de 2023.

A principal política territorial da Funai é a demarcação de terras indígena de ocupação tradicional. Quando a lei traz o requisito de que os indígenas estivessem no local reivindicado, desconsidera-se que no curso da história houve várias remoções forçadas de povos indígenas de seus locais de ocupação tradicional.

A Lei 14.701/2023 ressalva a possibilidade de demarcação se houver renitente esbulho, entendido como conflito físico ou demanda judicial em curso em 1988. A Funai questiona essa exigência perante o Supremo Tribunal Federal, pois antes de 1988, em geral, os indígenas não tinham a capacidade civil plena, não podendo ajuizar ações na justiça sem assistência da Funai.

A Funai também questiona perante o Supremo Tribunal Federal a desconsideração de situações fáticas, como casos nos quais os povos indígenas foram expulsos das áreas de ocupação tradicional e não tiveram meios físicos ou jurídicos de recorrer contra essa expulsão, o que acaba consolidando uma violação de direitos.

Outro ponto da Lei nº 14.701/2023 que está sendo questionado perante o Supremo Tribunal Federal é o disposto no artigo 13: vedação à revisão de limites de terras indígenas. O termo vedação de ampliação de terras indígenas não é tecnicamente adequado porque a Funai não aumenta terra indígena, mas realiza a revisão de limites de área já existente.

Antes de 1988, a Funai e o SPI (Serviço de Proteção ao Índio) realizaram vários procedimentos de demarcação de constituição de reservas, de parques ou de outras áreas indígenas, sem seguir um parâmetro mínimo que respeitasse a territorialidade dos povos indígenas, a cultura deles e o seu modo de vida.

Com isso, durante muito tempo, vigorou uma política de confinamento, que era a demarcação de pequenos espaços, sejam eles de habitação ou de produção, para liberar espaços para expansão agrícola e exploração econômica das áreas de ocupação tradicional.

Como, historicamente, essa política de confinamento foi o que inspirou a demarcação de terras indígenas antes da Constituição de 1988, a Funai tem muitas demandas para a revisão de limites, não para aumentar terra indígena, mas para declarar adequadamente os limites. Isto para não deixar que o ordenamento jurídico, o Estado, corrobore violações cometidas na época da política de confinamento.

Essa revisão de limites se presta para isso, para a declaração dos limites reais da terra indígena respeitando os parâmetros da Constituição de 1988, que são os quatro elementos de tradicionalidade: áreas de habitação permanente, áreas necessárias para reprodução física e cultural, áreas culturalmente relevantes para os povos indígenas e áreas necessárias para a preservação do meio ambiente. E esses elementos, em muitos casos, não foram respeitados. Esse é outro ponto que o Supremo Tribunal Federal considerou viável em algumas hipóteses fazer essa revisão de limites.

Há, também, em algumas disposições da Lei 14.701, uma fragilização do direito de consulta aos povos indígenas. Esses direitos estão estabelecidos tanto na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), como na interpretação do artigo 231 da Constituição Federal. A Corte Interamericana dos Direitos Humanos também diz que a Declaração Americana dos Direitos dos Humanos traz o direito de consulta. E quando a lei traz algumas hipóteses de que os povos indígenas não precisam ser consultados, como é o caso do artigo 20, isso acaba criando insegurança.

A lei traz também requisitos excessivos para fazer o procedimento de demarcação de terras indígenas. O Supremo Tribunal Federal já tinha decidido em várias ocasiões que o procedimento adotado pela Funai para fazer a demarcação de terras indígenas era um procedimento constitucional. Apesar disso, a lei trouxe vários requisitos que tornam mais dificultoso e demorado esse processo. Esses novos procedimentos trazem maior ônus para a Funai.
Quais os impactos dessa tese jurídica para os povos indígenas?

Com a tese do marco temporal, aumenta a dificuldade do Estado brasileiro em realizar a demarcação de terra indígena e ocupação tradicional, ou seja, de efetivar o direito à proteção e a efetivação do direito às terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.

Igualmente prejudicial são os dispositivos que tratam da revisão de limites das terras indígenas e a fragilização do direito de consulta dos povos indígenas. Todos esses pontos dificultam a implementação da política indigenista, em especial, a política territorial.
Como a Funai tem atuado nos processos de demarcação de terras desde a promulgação da lei?

A Funai tem analisado com cautela procedimento por procedimento para aferir se estão aptos a prosseguir ou se existe alguma providência que necessite ser tomada diante da Lei 14.701.

Como todo órgão público, a Funai tem que seguir toda legislação. E o procedimento de demarcação de terra indígena tem várias legislações que o regulamentam e que a Funai precisa cumprir, como a própria Constituição Federal, nos artigos 231 e 232, a Convenção 169, o Decreto n.º 1.775/1996, a Portaria MJ n.º 14/1996, a Portaria MJ n.º 2.498/2011, a Lei nº 6.001/1973 e a Lei nº 14.701/2023. É esse arcabouço de normas que regulamenta a atuação da Funai nesses processos.

É feita a análise de todo esse arcabouço incluindo a Lei nº 14.701/2023 que a Funai tem que respeitar. Cada caso tem a sua especificidade. Existem casos em que já existe a comprovação de que os indígenas estavam ali e, portanto, se aplica o marco temporal ou que houve o renitente esbulho, mas cada um tem que ser analisado com cuidado.

É uma análise técnica muito bem feita, inicialmente pela Diretoria de Proteção Territorial e, depois, a Procuradoria Federal Especializada junto à Funai (PFE) faz a análise jurídica. A Funai atua dessa forma para garantir a segurança jurídica no procedimento, quando possível.
De que forma a Funai está tentando reverter a medida?

A Funai está atuando de duas formas no Supremo Tribunal Federal. Já foi pedido o reconhecimento da inconstitucionalidade de todas as disposições da lei que, no entender da Funai, são inconstitucionais.

A Funai também está atuando no Tema 1031, proposto pela Funai e julgado pelo STF. Foi feito um pedido nesta ação por ter relação com o que foi julgado pelo STF e pedido para o Supremo julgar no bojo dela as inconstitucionalidades da Lei 14.701.

Foi solicitada atuação perante as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) que estão tramitando no Supremo Tribunal Federal. Além disso, a Funai também fornece informações técnicas e jurídicas à Advocacia-Geral da União que participa dessas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Ou seja, são encaminhadas informações para a atuação da AGU nesses processos.